Extractos de la conferencia pronunciada por D. José Luis Martínez López-Múñiz el 21 de junio de 2008.

I. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL

En el plano legislativo, cabe recordar simplemente que la LOE de 2006, que, como se sabe, quiso incluir expresamente el sexo entre los motivos de discriminación prohibida1 -lo que no se había hecho en las leyes orgánicas educativas hasta entonces, pero sin que esa omisión pudiera ser interpretada como permisión de discriminaciones por tal causa, prohibidas ya por la Constitución y por la Convención de la UNESCO de 1960- pero ni por eso ni en ningún otro de sus preceptos prohibió los centros educativos ni la agrupación de alumnos en las escuelas de forma diferenciada, separada o especializada por razón del sexo, ni dispuso que pudiera exigirse la coeducación mixta como requisito para el otorgamiento de conciertos. Es más, por lo dispuesto en su disposición adicional, resulta evidente la legalidad y legitimidad de la educación diferenciada para la LOE, puesto que en ella se prevé precisamente que pueda favorecerse la igualdad de derechos y oportunidades y fomentarse la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, dándose una “atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley” a “los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas”, en todo caso “sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos por España”.

Aun en el caso de que se acepte que eso que esa disposición denomina “el principio de coeducación” se refiere a la necesidad de agrupación mixta de alumnos y alumnas en todas las unidades escolares se establece como posible objeto de trato preferente y prioritario, para favorecerlo. Se permite su fomento, pero no se impone ni en general ni para el disfrute del derecho a la educación con elección de centros en condiciones iguales de gratuidad, que deriva de la Constitución misma: no se admite, pues, que se introduzca como exigencia para los conciertos.

Quede claro en todo caso, que las leyes orgánicas educativas españolas siguen sin imponer la educación mixta y sin permitir que se pueda exigir como condición para la financiación pública. A lo más podría marcar -y aun ello de modo bien discutible- cierta prioridad en el otorgamiento de conciertos, cuando esa priorización sea necesaria y esté justificada en sí misma, lo cual es ya, en sí mismo, algo de difícil encaje constitucional y legal.

Anotemos, por lo demás, la importante novedad reciente que se ha producido en la legislación comparada, con la expresa introducción en Francia, en la Ley para la igualdad, precisamente, de un precepto que claramente admite como no contrario a esa igualdad el que se agrupe a los alumnos en la educación por razón de su sexo. Me refiero a la reciente Ley de 27 de mayo de 2008, artículo 2, en su apartado 4. Es una importantísima noticia. La izquierda radical laicista francesa lo ha intentado todo para evitarlo, pero no lo ha conseguido y ahí está esa Ley francesa ya publicada en el Journal officiel de la República.

Cabría hacer una referencia a los diversos Estatutos de Autonomía de la nueva generación. Como se sabe su futuro depende aún directa o indirectamente -al menos, de momento- de lo que acabe diciendo el Tribunal Constitucional sobre el de Cataluña, que es el que más dudas ha suscitado sobre su constitucionalidad. No es fácil admitir la constitucionalidad de la regulación en los Estatutos del contenido de los derechos y libertades cuya regulación total o básica está reservada por la Constitución a leyes orgánicas o a leyes ordinarias estatales, ya que de admitirse su regulación estatutaria se estaría limitando o suprimiendo la potestad legislativa reservada al Estado directamente por la Constitución para su ejercicio unilateral y sin condicionamiento alguno no contenido en la Constitución misma, arriesgándose a la vez la igualdad jurídica de los españoles en todos los aspectos considerados por la Constitución como necesarios e inherentes a la unidad y a la solidaridad nacionales.

II. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

En los últimos años encontramos referencias a las múltiples intervenciones judiciales de la Audiencia Nacional -la primera de todas, de 1999, que yo mismo comenté en el diario La Ley2y de los Tribunales Superiores de La Rioja (sentencia de 2002), Cataluña (auto de 2004), Castilla La Mancha (sentencias de 2004), Andalucía (sentencia de 2006) y Galicia (sentencia de 2006) a los que han ido llegando en los años pasados los pleitos o recursos provocados por el denodado empeño de ciertos sectores políticos y sindicales de imponer a todos su modelo educativo mixto. Todos esos Tribunales sin excepción lo fueron impidiendo, tutelando, como era su deber, los derechos y libertades de quienes prefieren un modelo educativo distinto y quieren satisfacer así el derecho a la educación en libertad de sus hijos, garantizado por el artículo 27.1 e la Constitución y la consiguiente libertad de formular, dirigir y hacer efectivos proyectos escolares que satisfagan esas legítimas preferencias, garantizado por el artículo 27.6 de la misma Constitución, sin merma del derecho inherente al primero, con reflejo en la segunda, de recibir los fondos públicos para la efectividad, al menos, de la gratuidad de la educación obligatoria a que se refiere el apartado 4 del mismo artículo 27, y de los que procedan en condiciones de igualdad en los demás tramos del sistema educativo, en razón de los artículos 3.2 y 14 de la misma Constitución, con su posible reflejo en las previsiones del artículo 27.9.

La Sala 3a del Tribunal Supremo, su Sección 7a, por sentencia de 26 de junio de 2006, respaldó expresamente el criterio sostenido por la Audiencia Nacional en 1999 e implícitamente el igualmente mantenido por los Tribunales Superiores de Justicia mencionados. “No se puede asociar la enseñanza separada con la discriminación por razón de sexo”. La enseñanza mixta es “una opción que no puede ser impuesta”, “especialmente cuando la Constitución reconoce a los padres el derecho de elegir la educación que desean para sus hijos, garantiza la libertad de creación de centros docentes y, a partir de las previsiones de sus artículos 16 y 27, la LODE, ampara el derecho de los titulares de los, centros privados a definir su carácter”. Y “además de no ser la enseñanza separada -repite el Tribunal- en sí misma discriminatoria, tampoco se adujo norma alguna de nuestro ordenamiento jurídico que la impidiera ni que vedara, en principio, al posibilidad de financiar los centros que la hayan adoptado con fondos públicos”.

Con esta sentencia en casación, el Supremo venía a respaldar la legitimidad de la financiación pública de los centros de educación diferenciada ya que ninguna norma legal lo impedía, en particular de las contenidas en las leyes orgánicas estatales.

La nueva sentencia que la misma Sala 3a -la misma Sección 7a– del Tribunal Supremo acaba de notificar a primeros de este mes de junio, recaída el 16 de abril de 2008 parece estar en contradicción con la de hace dos años. Su composición y presidencia es casi la misma: sólo ha cambiado uno de los magistrados. Aunque la sentencia merece una severa crítica, no es tan claro que haya incurrido, sin embargo, en contradicción con la de 2006, a pesar de la imprecisión inicial. Gran parte del problema deriva de una incorrecta doctrina procesal aplicada por la Sala, ya también en otra sentencia de hace un año, 28 de mayo de 2007, recurrida por la FERE ante el Tribunal Constitucional por razones similares a las que habrá que recurrir probablemente esta más reciente de 2008. Tanto entonces como ahora se han anulado similares Sentencias de la Sala de Albacete del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en gran parte coincidentes, y se desestiman en consecuencia los recursos que, respectivamente, FERE y CECE habían interpuesto ante dicha Sala contra el Decreto castellano-manchego de admisión en centros concertados y otras normas dictadas en su aplicación. FERE sustentaba su recurso simplemente el derecho de los centros a ser ellos quienes admitan a los alumnos frente a la imposición por ese Decreto de una centralización de la admisión en Comisiones administrativas de escolarización, mientras que CECE no sólo impugnaba esto sino también que se exigiera la escolarización mixta. Pero la autolimitación que se impone el Supremo y que impone al Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en cuanto a los aspectos enjuiciables en el procedimiento especial de amparo o de protección de derechos fundamentales que ha sido el seguido en ambos casos, es una de las principales claves del fallo de las dos sentencias de la Sala 3a a que me refiero.

En efecto, lo que viene a decir la sentencia de abril de 2008 es que la Sala de Albacete no debió entrar a enjuiciar si el Gobierno autonómico podía establecer por Decreto unas condiciones para la admisión en los centros concertados que sólo podrían fijar las leyes orgánicas: esto es una cuestión -dice el Supremo tanto en la sentencia de 2007 como en la de 2008- de “legalidad ordinaria” que no corresponde juzgar en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, donde sólo cabría valorar si las normas o actos impugnados han lesionado o no esos derechos fundamentales y además sólo en su “contenido esencial”. La Sala de Albacete se habría excedido en sus funciones al entrar a juzgar algo distinto de esto último en este tipo de proceso especial y además de habría equivocado al entender que la admisión de los alumnos —en lo que se centró la sentencia de 2007- y la decisión sobre la configuración escolar mixta o separada por sexos forma parte del contenido esencial de la libertad de los centros escolares garantizada por el artículo 27 de la Constitución en sus apartados 1 y 6.

No entra el Supremo a decir nada sobre si una ley distinta de una ley orgánica, o una norma reglamentaria, podrían constitucionalmente establecer las condiciones de admisión y de organización escolar que introdujo en el caso el Decreto de la Junta de Castilla-La Mancha. Insisto que expresamente dice que no puede entrar en esta cuestión en el proceso de que se trata. Se cuida, por tanto, de decir algo sobre tan trascendental cuestión.

Y en cuanto a si la privación del derecho a la admisión de los alumnos o -ahora en la de 2008- la exclusión del derecho a organizar de forma diferenciada por el sexo el centro educativo que quiera acogerse a conciertos, lesiona o no el derecho o libertad fundamental del artículo 27.1.y 6, da la Sala 3a del Supremo en las dos sentencias una respuesta negativa, para la que ofrece una sorprendente fundamentación, aunque lacónica, que en modo alguno resulta aceptable. Viene a decir que no forma parte del contenido esencial de esa libertad, porque ni el derecho a la admisión ni el derecho a conformar la escuela con separación de sexos están contemplados en las leyes orgánicas como elementos de dicha libertad. Como si los componentes de la libertad, todo lo que con cada libertad puede hacerse o no hacerse hubiera de ser específicamente establecido o previsto en las leyes, cuando, como es sabido, el orden jurídico reclama justamente todo lo contrario, que está permitido y forma parte de una libertad todo lo que esté prohibido en cuanto a ella. Justamente en eso consiste la libertad, cabalmente, a la que es esencial además un principio fundamental pro libértate, de modo que cualquier restricción o limitación debe contar con una justificación proporcionada para no lesionar el principio constitucional que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución). La tesis, endeblemente además, sustentada en estas sentencias por el Supremo es, en realidad aberrante y hay que esperar que sea corregida por el Constitucional, ante el que FERE ya tiene recurrida en amparo la de 2007.

El Supremo se encuentra incomprensiblemente enclaustrado en una interpretación equivocada que se abrió camino en la jurisprudencia en los años ochenta y que comportó el más estrepitoso fracaso -plenamente inconstitucional- del instrumento procesal del amparo judicial previsto precisamente para lo contrario: para una más eficaz defensa de los derechos y libertades fundamentales en tu plenitud5. La Ley de 1998 que dio nueva regulación a la Jurisdicción contencioso-administrativa trató de suprimir tal erróneo y lesivo criterio jurisprudencial al redactar sus artículos 114.2 y 121.2, en los que queda claro que, una vez verificado que una norma o una actuación de la Administración afecta a uno de los derechos o libertades susceptibles del amparo (por estar comprendido en los artículos 14 a 29 de la Constitución), el órgano judicial que conozca del asunto en ese proceso especial debe entrar en todo lo que se le pida, examinando si ha incurrido “en cualquier infracción del ordenamiento jurídico”, sin restricción alguna, porque, sin duda, cualquiera de ellas, al afectar a un derecho o a una libertad fundamental, lo estará lesionando y es frente a esa lesión contra lo que se pide precisamente el amparo judicial que el artículo 53.2 de la Constitución obliga a garantizar.

No contradice el Supremo su anterior tesis de 2006 según la cual la Constitución no impide la educación diferenciada. Dice ahora, en cambio, que tampoco la protege porque no formaría parte del contenido esencial de la libertad del artículo 27.6. Pero esta afirmación está mal fundada, no se ha confrontado a las muchas razones que hay para sostener lo contrario y no puede considerarse por tanto, ni mucho menos, cuestión zanjada. Y lo más importante en este momento, cara a un posible recurso ante el Constitucional: al sustentarse tal tesis simplemente en que las leyes orgánicas no contemplan la posibilidad expresa de la educación separada como posible contenido de aquella libertad (ni tampoco haberlo dicho hasta la fecha el Tribunal Constitucional), se está desconociendo radical y gravemente lo que es toda libertad y, por lo tanto, un elemento consustancial al contenido esencial de toda libertad, que no necesita ser explicitada en todas sus posibilidades por las leyes, como hemos dicho, sino que puede llegar a todo aquello en lo que se restringida o limitada justificadamente por ellas.

Es curioso que el Supremo no pondere para nada el hecho de que una eliminación de la financiación pública a centros diferenciados no sólo afecta a la libertad de los centros sino también y sobre todo al derecho a la educación en libertad, auténtico centro y fundamento de todos los derechos y libertades en el ámbito educativo, garantizado por el artículo 27.1.

1 Artículo 84.3.

2 “Legitimidad de los colegios concertados especializados por razón del sexo” (comentario a Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de diciembre de 1999), La Ley n° 5022, 20 de marzo de 2000, pp.1-4.

3 Puede verse nuestro estudio “Cuestión de fondo y presupuestos procesales en el recurso especial de amparo”, Revista Española de Derecho Administrativo, 36(1983), 39-78, y Mariano Magide Herrero, “De nuevo sobre la distinción entre cuestión de fondo y presupuestos procesales en los procesos tramitados por la vía del amparo judicial de la Ley 62/1978 (Comentario a las Sentencias de la Sala 3.a, Sección 7.a, del Tribunal Supremo de 31 de marzo y 17 de julio de 1995)”, Revista Española de Derecho Administrativo, 91 (1996), pp. 491-505. Nótese que estas sentencias son aún anteriores a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.